立法院在審查司法院大法官被提名人的資格時，有立委觸及遭「兩國論」搶灘攻進的兩岸關係法制，但被提名人往往能輕易地閃躲掉這些問題。民進黨執政後，行政機關就常在適用法律時偷渡「兩國論」，近年來更用「行政解釋」把「兩國論」強行攻進一個中國法理原則的法規體系中，正是因有大法官作為「鞏固政權的護法」。

亂套政治問題不審查

國民黨立委翁曉玲詢問大法官兼副院長被提名人蘇素娥，憲法中的兩岸關係是「兩國」或「兩區」的關係？蘇素娥亂套了美國最高法院大法官發展出來的「政治問題」或「統治行為」不審查原則，回答關於憲法中的領土問題，司法院大法官釋字第328號解釋，認為因屬「重大的政治問題」，而不應由釋憲機關解釋。然而，憲法增修條文和《兩岸關係條例》皆有明文規定，國家統一前的現狀分成「台灣地區」和「大陸地區」。

事實上，憲法的法理如何界定兩岸關係，與國土疆域的範圍並無關係。釋字第328號解釋認為，憲法所定中華民國「依其固有之疆域」，並無明確可資判斷的依據，且當時尚有代表人民主權及修憲機關的「國民大會」，故領土範圍屬重大的政治問題，理應由政治性機關決定，大法官才在該案做出「不予解釋」的解釋。

蘇素娥或許未必清楚，美國最高法院發展出的「政治問題不審查」理論與原則，係大法官對於審理中的訴訟案件，若案情涉及「政治問題」或「統治行為」，通常會基於「三權分立原則」和「無審查判斷的標準」為由，不受理該部分案情的審判。簡言之，大法官若認為，該案情涉及的判斷標準非憲法明定，憲法也規定應交由立法和行政兩個「政治性部門」決定，司法部門就不應代為做出判斷與決定。

例如，美國1946年涉及選區劃分，造成選舉不公平的Colegrove v. Green案，最高法院的判決即指出，此案的爭點具有「特定的政治本質」，且憲法對此問題已規定應交由國會來處理，故不宜由法院做出決定。主筆判決書的大法官F. Frankfurter還特別指出，「法院最好不要進入此一政治的叢林中」，由此可理解，「政治問題」不審查的意義係指案件的本質，應由國會立法權和總統覆議權的政治運作來決定。

大陸來台定居者缺乏保障

陸委會要求來台定居超過20年者，「補繳」實為新繳「喪失原籍證明之公證書」，在限期內未補繳就會被剝奪身分。大法官被提名人詹鎮榮在立法院應詢時表示，這些人的人權當然受到侵犯，但又說「還是要看個案中的公益和私益情況」，顯示其對大陸來台定居者的人權保障，「法感」不足。

然而，陸委會稱此案是因2004年《兩岸關係條例》增訂第9條之1，但該條增訂的理由，卻是2001年修法，刪除了「台灣地區人民前往大陸地區繼續居住逾四年之人民」亦為「大陸地區人民」，致使台灣地區人民「產生雙重戶籍情事」。詹鎮榮顯然並未了解，所謂的「補繳」，是先把適用於台灣地區人民的規定，硬用在來台定居者，繼而再「移花接木」到應適用於正在申請來台定居的規定。

《兩岸關係條例》在2004年始規定「提出喪失原籍證明」，此前只須繳附「大陸地區證照及銷毀同意書」，且係因如《兩岸關係條例》修法說明中所言，依據大陸的法規和手續，來台定居出境前，須先辦理註銷戶籍。事實上，須繳附「公證書」，也是《大陸地區人民在台灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法》於2009年才有的新規定。陸委會的濫權要求，無非是要「忠誠查核」。

行政解釋實質修法修憲

行政院在2023年以「行政院秘書長函」規定，因「中國大陸地區人民不具有中華民國國籍」，要求各機關停止適用及修改涉及「中國大陸地區人民亦為中華民國人民」的函釋。這種刻意簡化的說法，就是「兩國論」的搶灘行為。事實上，制定《兩岸關係條例》的立法說明中寫明了「大陸地區人民與台灣地區人民，同為中華民國人民」。

今年4月，陸委會為廢止台籍青年張立齊的台灣戶籍，又以「令釋」將《兩岸關係條例》第9條之1第1項「不得在大陸地區設有戶籍」，擴及包括「持有定居證」。而且，令釋無視張立齊雖領有定居證，但未於六個月內辦理戶口登記，定居證依規定即自動失效的事實。這兩項「行政解釋」既逾越了憲法和立法的原意，還增加了法律所無的限制，已為實質上的修法與修憲，應屬違憲違法。然而，行政機關之所以敢肆無忌憚，以行政解釋實質修憲和修法，正因為有大法官作為民進黨政權的護法。

7月25日，立法院會進行司法院大法官人事同意權案投票，在藍白及部分綠委投下不同意票的情況下，7位被提名人全遭否決。這是否能暫時阻擋兩岸關係法制「兩國論化」的趨向，還有待觀察。

（作者係民主文教基金會董事長）